La Justicia declaró inconstitucional el Decreto de Necesidad y Urgencia 70/2017 mediante el cual el presidente Mauricio Macri modificó, sin intervención del Congreso la Ley de Migraciones. Ese DNU endureció la política migratoria, a través de restricciones al ingreso de extranjeros al país y de herramientas para facilitar la expulsión del territorio nacional y había sido cuestionado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

El DNU antiinmigratorio fue declarado inconstitucional por la Sala V de la Cámara en los Contencioso Administrativo. Los jueces Jorge Alemany, Pablo Gallegos Fedriany y Guillermo Treacy hicieron lugar a la apelación que el CELS, la Comisión Argentina para Refugiados y Migrantes y el Colectivo por la Diversidad realizaron luego de que el decreto fuera ratificado por la Justicia en primera instancia.

La norma había recibido amplias críticas de la oposición y de grupos de derechos humanos. A pesar de ello, el Gobierno reivindicó el DNU y el director de Migraciones, Horacio García, llegó a decir que restringir el acceso de extranjeros “no significa ser xenófobos”.

Las críticas al DNU transcendieron las fronteras argentinas y llegaron a los organismos internacionales. La Corte Interamericana de Derechos Humanos puso al decreto de Macri en el mismo plano que el muro que Donald Trump ideó para la frontera entre Estados Unidos y México. Además, convocó de oficio a la Argentina a dar explicaciones sobre el tema.

Macri había fundamentado en su momento el DNU declarado ahora inconstitucional por los “hechos de criminalidad organizada de público y notorio conocimiento” frente a los cuales, según él, el Estado tenía “severas dificultades para concretar órdenes de expulsión dictadas contra personas de nacionalidad extranjera”. El Gobierno argumentó, entonces, que “el 33 por ciento de las personas bajo custodia del Servicio Penitenciario Federal eran extranjeros”.

El DNU en cuestión permitía expulsar del país a todos los extranjeros con condenas firmes, con o sin residencia en la Argentina, aun cuando la condena fuera de cumplimiento condicional, no solo a aquellos que hubieran sido condenados por delitos graves, fueran reincidentes o cuya condena fuera superior a cinco años.

Además, el decreto aceleraba el trámite de expulsión, reduciendo de 30 a 3 días el plazo en que el migrante podía apelar la decisión que, de acuerdo con la legislación ahora restaurada, suspendía automáticamente el trámite.

El decreto de Macri contemplaba también la potestad de detener a los extranjeros no solo cuando pesara sobre ellos una orden de expulsión firme sino en cualquier instancia del proceso judicial. Finalmente había modificado los requisitos para acceder a la ciudadanía, que durante la vigencia del DNU exigía dos años de residencia legal, contados a partir del otorgamiento del DNI.

Lo que la Cámara resolvió hoy es que el DNU “no solo constituye una apropiación de facultades legislativas sin causa constitucional que la legitime”, sino que además incorporaba “soluciones que son incompatibles con los estándares constitucionales y de derechos humanos que forman parte de las condiciones de vigencia de los instrumentos internacionales en la materia”. Además, los jueces establecieron que la norma vulnera la garantía del debido proceso y el derecho de defensa.

“El debido proceso constituye una garantía que debe ser asegurada a toda persona, con independencia de su status migratorio, y aunque se trate de un migrante en situación irregular”, manifestó al respecto en su fallo el juez Alemany. Sobre el plazo de tres días para apelar, consideró que “vulnera de manera manifiesta la garantía del debido proceso”, y recordó que “la Corte Suprema declaró inconstitucional el plazo de tres días para apelar una sanción contravencional por considerarlo exiguo y violatorio del debido proceso”. Con el mismo criterio objetó la “retención preventiva”, esto es, el arresto durante el trámite de expulsión.

Alemany también consideró “manifiestamente contrario al derecho de defensa en juicio” el artículo 62 bis del DNU, que modificó dos artículos de la Ley de Migraciones. El artículo que describe las causas que impiden el ingreso y permanencia de extranjeros y el referido a la cancelación de la residencia. El artículo del DNU dice que la dispensa a ambos artículos, es decir, las excepciones contempladas por la ley, son “una facultad exclusiva de la Dirección Nacional de Migraciones, no pudiendo ser otorgada judicialmente”. Para el juez ese artículo es “manifiestamente contrario al derecho de defensa en juicio”.

El juez Treacy, por su parte, calificó al DNU como “un acto nulo de nulidad absoluta e insanable”, por haber “avanzado sobre competencias del Congreso de la Nación”, y consideró que “presenta vicios en su causa, en su objeto, en su finalidad y en su motivación”. Además, afirmó que el DNU “recoge en su articulado soluciones que son incompatibles con los estándares constitucionales y de derechos humanos que forman parte de las condiciones de vigencia de los instrumentos internacionales en la materia”.

Por su parte, el juez Gallegos Fedriani también recordó que la Corte Suprema había fallado en contra de “una sanción administrativa de arresto que había sido impuesta por un organismo administrativo” y que el máximo tribunal “ya tiene marcada una postura frente a las competencias de los organismos administrativos en materia sancionatoria”. Por tanto, “no contemplaba garantías fundamentales para la defensa en juicio” y eso es aplicable al DNU.

El camarista citó a la Corte Interamericana de Derechos Humanos para recordar que “la violación de leyes migratorias nunca puede ser per se equiparable a la violación de las leyes penales, como para que la primera respuesta que den los Estados frente a la migración irregular sea la detención”.

Tras el fallo, el CELS, que lideró la apelación, recordó que la ley modificada hace algo más de un año había sido sancionada en 2004 , “luego de una lucha de años para que la Argentina tuviera un marco regulatorio democrático, y hoy en día es un ejemplo en el mundo”, y que el Gobierno la quiso modificar “en un sentido regresivo en materia de derechos humanos y de manera unilateral e inconsulta”, además de subrayar que “las políticas migratorias deben estar orientadas hacia la protección de los derechos de las y los migrantes”.