Autorizan a una mujer a gestar al hijo de su hermana

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La Jueza Andrea Brunetti del Tribunal Colegiado de Familia de la 7ma Nominación de la ciudad de Rosario, autorizó la transferencia embrionaria en útero subrogado.

Se trata de una pareja que solicitó autorización para realizar un tratamiento de reproducción humana asistida (TRHA), consistente en transferencia del embrión generado por la fertilización in vitro, fecundación producto de los óvulos obtenidos de la madre genética y de los espermatozoides aportados por el padre genético, en el útero de la hermana de la solicitante, lo que es conocido en doctrina, jurisprudencia y derecho comparado como “gestación por sustitución” y subsidiariamente la pretensión de inscribir en el Registro de Estado Civil y capacidad de las personas, al niño o niña, niños o niñas así concebidos, como hijo/hija/hijos/hijas de los demandantes, fundándose ello en el reconocimiento de la voluntad procreacional como fuente filiatoria conforme art. 558 ndel código civil y comercial de la Nación.

La abogada patrocinante del caso, la Dra. Nadia Parolin mencionó que más allá de la importancia que tiene la autorización para los actores, es un paso adelante hacia la satisfacción de una necesidad que tienen muchas parejas que se encuentran imposibilitadas de concebir en vientre propio. Contribuyendo a una regulación jurisprudencial atento a que el Código Civil y Comercial de la Nación no lo reguló expresamente.

A continuación se transcriben algunos extractos relevantes de la sentencia en cuestión:

“La gestación por sustitución, constituye un compromiso mediante el cual la mujer gestante acepta someterse a la TRHA para llevar a cabo la gestación a favor de una persona o pareja denominados comitentes, obligándose a entregar el niño, niña o niños o niñas por nacer, sin que pueda establecerse ningún vínculo jurídico de filiación con ella, que es quien da a luz.”

“No existe norma legal expresa que prohíba la gestación por sustitución, ni que disponga sanción de nulidad como consecuencia de su utilización. Por consiguiente, debo entender que se trata de una TRHA permitida en principio, en nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que en razón del principio de legalidad (art. 19 CN) todo lo que no está prohibido está permitido.”

“En los casos de TRHA, el derecho a la filiación se determina en razón del elemento volitivo – voluntad procreacional– sin considerar la concurrencia de nexo biológico (art. 558 CCC). Conforme ya estableciera precedentemente, el código civil y comercial reconoce como fuente filiatoria a la voluntad procreacional”.

“Concretamente voluntad procreacional, como se ha dicho en doctrina, conforma la columna vertebral de la determinación filial derivada del uso de las TRHA. El elemento central, concluyente y base es la voluntad de ser madre o padre, de querer asumir ese rol y desempeñarlo, ya sea que se haya utilizado material genético proveniente de la propia pareja (homóloga) o de tercera/s persona/s (heteróloga). El vínculo filial queda determinado por la voluntad procreacional, con total prescindencia de a quién pertenece el material genético.

“En la gestación por sustitución la “voluntad procreacional” es la intención de querer engendrar un hijo con material genético propio, acudiendo a la implantación del embrión en el vientre de una tercera persona para su gestación y alumbramiento posterior. Esta tercera persona carece de esa voluntad; por ende, aun cuando por aplicación de los principios legales ya reseñados correspondería la atribución de la maternidad a la gestante, falta el elemento central que atribuye o determina la filiación en las TRHA: la voluntad procreacional, esto es, la intención de adquirir derechos y obligaciones y, a la par, el afecto que se deriva o se construye con el despliegue de tales responsabilidades.”